編按：

同志的婚姻立法問題已經成為全國焦點，各方說法與意見形成混亂的街頭風景，而媒體一面倒的偏狹現象，阻擋事實傳遞，更阻擋各種意見的溝通與交流。既然爭議焦點是立法──修改民法，或設立專法──因此，本期「發燒話題」特別邀請法律博士成鳳樑教授，針對法理，清晰徹底將這個問題談清楚，希冀進而形成共識，一起尋求對大家都有利的雙贏之道。

同性婚姻立法爭議涉及一個根本的問題，就是婚姻的目的。究竟什麼是婚姻？國家為何要以法律保障婚姻？什麼樣的婚姻值得用法律保障？用法律術語來說，就是國家對婚姻有制度性保障的理由。傳統異性婚姻受到國家法律保障，同性伴侶也可以同樣要求國家的法律保障嗎？又，異性婚姻受制度保障的同時，是否也可以考慮同性戀者的權益？立法者有無可能找到兩全其美的立法方式，達到雙贏局面？

婚姻的神聖目的

基本上，在人類傳統文化中，婚姻的目的在建立家庭、生兒育女、繁衍子孫、延續人類生命、塑造人格、傳承文化，以及形成客觀的人倫秩序。為達此目的，它必須建立在一男一女的異性婚姻基礎之上。為了維護這樣的婚姻與家庭，於是國家以法律制度作為保障。我國大法官會議第712號解釋的理由書提到：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第362號、第552號、第554號及第696號解釋參照）。家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」所以，婚姻一定包含生兒育女、繁衍子孫等目的，這是人類生存之必要，與宗教無關。為此，唯有異性婚姻始能完成這項功能。雖然異性夫妻有可能無法生育，即或能生育，也可能選擇不生育；然而，若要生兒育女、延續人類生命，非仰仗異性婚姻不可。換言之，異性婚姻乃是生兒育女的必要條件，同性伴侶之間則絕無可能。這也是國家要以法律制度保障異性婚姻的堅強理由。

然而，同運人士和提出修改民法的立委卻認為，婚姻不必以生兒育女、繁衍人類為目的，只要兩人彼此相愛，又不會傷害他人，就可以自由結婚。不但如此，國家也必須比照異性婚姻，以法律制度平等保障之。尤美女等多位立法委員遂提出民法第972等相關條文修正草案，以回應同運人士的需要。不過，我個人反對修改民法，我的建議是，制定專法或特別法（例如同性伴侶法或同性伴侶權益保障條例），因為民法是涉及所有中華民國國民私人經濟與身分關係的基本規範，特別是要改變婚姻的定義，以及婚姻的基本結構，對於這項涉及重大人倫秩序變動的修法，當然需要有堅強的修法理由。

聯合國公約保障異性婚姻

首先，關於尤美女等多位立委所擬具「民法親屬編部分條文修正草案」，他們認為，此次民法之所以要修正，第一項理由，乃是要符合聯合國《公民與政治權利國際公約》（以下簡稱兩公約）第23條第1項之規定。依其修正草案的立法理由：「聯合國《公民與政治權利國際公約》第23條第1項：『家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。」然而，當我們再看同條第2項，發現它非但不能作為同性婚姻的修法依據，反而更證明異性婚姻才是兩公約所要維護的婚姻制度。因為兩公約23條第2項規定：「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。」且兩公約第3條開宗明義指出：「本公約締約國承允確保本公約所載一切公民及政治權利之享受，男女權利，一律平等。」足見兩公約所指的平等是男、女兩性的平等，所規範的婚姻是一男、一女的異性婚姻，其所建立的家庭是異性婚姻家庭。兩公約稱這樣的家庭為「社會之自然基本團體單位」。唯有異性婚姻建立的家庭始「應受社會及國家之保護」，接著才會有同條第四款婚姻消滅後，關於子女以及第24條兒童之保護等問題。是故，兩公約所認可且應受社會及國家保護之婚姻僅限一男、一女締結的異性婚姻。

接著，尤美女等立委在民法修正案的案由中指出：「2013年國際專家審查兩公約初次國家報告後所提出之第78、79點結論性意見，以及2014年國際專家審查CEDAW第二次國家報告後所提出之第33點總結意見，皆指出我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性之認可，並建議修訂民法。」然而，這些國際專家所提的意見，明顯牴觸兩公約第23條及《經濟社會文化權利公約》第3條與第10條明文規定（註），故僅僅算是審查委員的個人意見，自不足以作為修改民法的依據。

「日惹原則」毫無法律效力

其次，尤美女等立法委員也以2007年聯合國人權理事會發表的「日惹原則」，作為修法理由。然而，這項原則充其量只是某一屆理事會的決議而已，它不但無法推翻兩公約的明文規定，而且這項理事會的決議恐因牴觸兩公約，在法律上無法發生效力。既然如此，它又如何能作為修法依據？更何況，兩公約業經我國立法院認可，並自2009年12月10日起施行，故此次修法基本上已經違反我國的法律。事實上，2002年聯合國人權委員會就Joslin vs. New Zealand一案中已表示：「紐西蘭政府不因拒絕承認同性伴侶的婚姻，以致違反《公民與政治權利國際公約》第16、17、23、26條規定。」

再其次，依照各項國際人權宣言及公約，所謂的婚姻均僅指一男、一女的異性婚姻，例如1948年《世界人權宣言》第16條、1953年《歐洲保障人權與基本自由公約》第12條及《美洲人權公約》第17條都規定，達適婚年齡之男女有結婚和成立家庭的權利。2004年，由一百四十九個聯合國會員國簽署的《多哈宣言》（The Doha Declaration），更清楚以「男、女」（men and women）和「夫、妻」（husband and wife）等明確的語言，重申《世界人權宣言》第 16 條的規定，「家庭是社會之自然的基本團體單位，應受社會和國家的保護」，並確認《世界人權宣言》中，婚姻是男、女兩性的自願結合，此與聯合國人權委員會 2002年對《公民權利及政治權利國際公約》就婚姻權利定義的解釋，婚姻的權利為「一男、一女的自願結合」相吻合。歐洲人權法院於2016年6月10日就Chapin and Charpentier vs. France一案判決認為，婚姻僅限於一夫、一妻並非歧視，法國不允許兩位男士有權利結婚，並不違反《歐洲保障人權與基本自由公約》，該公約第12條並不適用於同性婚姻。歐洲人權法院迄今已經三次否決締結同性婚姻是基本人權。

中華民國憲法保障異性婚姻

再者，尤美女等立委擬修改民法的另一項理由，乃是根據大法官釋字第554號解釋理由書中的一段文字：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」藉此作為對同性婚姻作制度性保障之依據。然而，當我們查看釋字第554號解釋理由書中較完整的文字：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，……婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，……」我們發現，大法官第554號解釋明確指出，我國憲法所認可的婚姻制度，專指一男一女、一夫一妻的異性婚姻。因此，這號解釋同樣也無法作為將同性婚姻納入民法的立法理由。

試觀我國憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」另依我國憲法增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」前述條文亦清楚提到「男、女」和「兩性」。儘管條文中也提到「性別」，但是依照條文文脈觀之，所謂「性別」自應限於男、女兩性。或許我國憲法並未如德國憲法第6條第1項明文將婚姻限於一男、一女的異性婚姻。然而，從以上憲法條文的文意來看，再加上大法官554號的解釋（相關解釋包括：釋字362、552、696及712號解釋），可見依我國憲法規定，根本沒有對同性婚姻實行制度保障的空間，若一定要將同性婚姻納入民法，除非透過修憲程序，修改憲法相關條文，否則恐有違憲之虞。

尤美女等立委堅持修民法的另一理由是「為落實憲法平等權利，促進同志權利保障，婚姻雙方當事人不受性別、性傾向、性別認同、性別特質之限制，平等適用夫妻權利義務之規定，……」換言之，他們認為，若不讓同性婚姻納入民法，將違反憲法平等原則。然而，由於我國憲法所謂的平等，並非指形式平等而是實質平等。依大法官釋字第485號解釋：「憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。」因此，我國現行民法不允許同性結婚並不違憲。事實上，我國現行民法除了對性別有所限制外，還對「年齡」（民980）、「近親」（民983）及「重婚」等加以限制（民985）。因此，並不是所有人只要相愛，又不妨礙別人，就可以主張有結婚的自由。立法者限制性別，並不違反實質平等原則。若是平等權可以如此無限上綱，那就變成形式平等。假若如此，我們還有何種理由，對近親或未達結婚年齡者實行立法上的限制？若只要相愛就可以結婚，則原來受制度保障的婚姻，以及背後的人倫秩序，勢必受到嚴重破壞。

尊重、包容的雙贏之道

綜上所述，我認為，立法委員提出擬修改民法的理由，完全不能成立。然而，為顧及同性戀者實際結為伴侶、相互照顧的需要，國家藉由法律制度，賦予同性伴侶享有一定的身分（並非婚姻），使其能合法共同生活、相互照顧，並在醫療、保險、賦稅、繼承等權益獲得必要保障，仍舊合理且必要。基於此，本人支持政府制定「同性伴侶法」作為特別法，以保障同性戀者的基本權益。筆者建議立委可以參考德國2001年8月1日通過的同性伴侶法，並以法務部草擬的「同性伴侶法」為草案，加以審議。同時將他們在醫療、保險、賦稅、繼承及其他必要之權益一併納入考量。

儘管如此，同運人士和部分立法委員皆公開表示，制定特別法就是歧視。我個人認為，制定特別法或專法，無論哪一種都不構成歧視。為何制定特別法並不構成歧視？就法理面而言，由於同性戀者人口在台灣只佔少數，既然是少數，制定特別法予以保障即已足夠，不應修改適用於大多數人的民法！須知，民法是普通法，適用於所有中華民國國民；至於特別法，則適用特定的人。在法理上當然如此，何歧視之有！事實上，在我國，為特定人制定特別法以保障權益的，比比皆是，例如原住民相關法律等。或有人以為，只要隔離就是歧視，然而，制定特別法是為了保障那些有共同生活需要的同性伴侶，並提供他們在醫療、保險、賦稅、繼承等各項權益之必要保障，怎可說是歧視！

而且，依照我國憲法條文的文意和數次大法官會議解釋，一致認為，現行的一男一女婚姻制度應受到制度性的保障，故在審查是否違反平等權時，若從實質平等的角度看，可以有合理的差別待遇。現行婚姻制度已經受到憲法層次的制度性保障，所以在賦予同性伴侶可以彼此相愛、共同生活時，必須要以不破壞現行婚姻制度為原則。換言之，關於同性婚姻立法的方式，一定要求取雙贏，不但要考量同性伴侶間共同生活的權益，也要顧及現行婚姻制度不致破壞，如此才算得上真正實質平等。所以，制定特別法或專法比較適當。

就情感層面而言，歧視涉及感受問題，既然是感受，那麼立法者除了考慮同性戀者的感受，同時顧及普遍多數人的感受也是必要的。這是法律感情的問題，因為我國民法制定迄今已達一個世紀以上，一般人對它已經產生極深的法律情感，若驟然將長久以來深植人心的法律，及其背後蘊含的倫常關係和稱謂加以改換，請問普遍的台灣人民能接受嗎？立法院第一次公聽會中有同運人士提出，改變法律上的稱謂根本不重要，因為我們在家裡還是可以稱呼「爸爸」、「媽媽」或「丈夫」、「妻子」。坦白說，私下的稱呼當然可以不使用法律上的稱謂。事實上，我們在私下本來就不會使用這些法律上的稱謂。然而，我們今天討論的是法律制度面問題，其與私人間如何稱呼毫不相干。因為，法律上的稱謂不但具有法律上的效力，而且具有形塑人民價值取向的功能，豈可謂不重要！

最後，我要說，儘管我們今天面臨的是一項極具爭議的課題，然而，就一般人而言，我們可否不要再用「挺同」或「反同」的二元論述，好像意識形態般彼此對立。就立法者而言，為體現大多數人的民意，能否不只滿足部分人的需要，而是考慮大多數人民的權利及感受，以客觀公正的態度，研擬出能真正取得雙贏的立法，更為重要！

……(請見2017年1月雜誌)